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论商业贿赂及其法律规制
发布时间:2016-04-07 15:39:02   作者:   点击: 3572 次

(文/河北暖风律师事务所  侯裕)

【摘要】:我国现行规制商业贿赂的立法存在法条分散、概念模糊、构成要件不科学等问题,给司法实践造成了很大困难。完善我国的商业贿赂立法应制定统一的《反商业贿赂法》,合理界定商业贿赂的构成要件,明确商业贿赂的规制主体、法律责任及法律控制。

【关键词】: 商业贿赂; 构成要件; 法律规制; 立法构想

商业贿赂是伴随商品经济发展而形成的一种社会现象,具有严重的社会危害性, 且屡禁不止。据国际机构透明组织( Transparency International) 发表的报告显示, 我国是目前世界上商业贿赂情况较为严重的国家之一。以医药行业为例, 据有关部门预算, 商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72 亿元,约占全国医药行业全年税收收入的16%。目前该行业两大商业贿赂现象即医药回扣和医药审批贿赂, 是导致药价居高不下的直接原因。针对我国当前的商业贿赂现状, 中央决定把治理商业贿赂作为2006 年反腐败工作的重点。本文拟从商业贿赂概说入手, 剖析商业贿赂的缺陷, 借鉴国外规制商业贿赂的相关立法精神, 并结合国情, 为我国现阶段开展治理商业贿赂专项工作建言献策,就进一步完善我国规制商业贿赂的立法,阐述个人的粗浅建议。

一、商业贿赂的构成要件

从我国《反不正当竞争法》以及《暂行规定》的规定来看,商业贿赂应具备以下三个构成要件:

(一)行为主体是经营者。对于何为经营者,《反不正当竞争法》以及《暂行规定》的相关条文作了明确的规定。《反不正当竞争法》第2条第3款规定:“本法所称的经营者, 是指从事商品经营或者营利性服务( 以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”同时,《暂行规定》第3条规定:“经营者的职工采取商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为, 应当认定为经营者的行为。”

(二)贿赂的目的是销售或购买商品。商业贿赂的目的在于销售或购买商品, 即为达到商业目的,通过贿赂的手段以获取优于其他经营者的竞争地位。这也是商业贿赂与其他贿赂相区别的重要特征。其他贿赂都不是为了获取商业目的,而是为了获取商业目的以外的目的, 如调动工作、职级变动、子女入学等等。

(三)行为人采用财物或者其他手段实施了贿赂行为。对于商业贿赂的实施形式,《反不正当竞争法》第8条的界定是“采用财物或者其他手段”, 对于“财物或者其他手段”的具体含义,《暂行规定》进行了相应解释(如上文所述)。

二 、我国商业贿赂相关法律的缺陷

当前,我国正处于社会主义市场经济建设时期,相关法律法规等建设有待于进一步完善。就商业贿赂而言, 其缺陷主要表现在以下几个方面:

(一)没有统一立法, 适用混乱。目前我国并没有统一的《反商业贿赂法》, 与商业贿赂有关的法律法规主要有三部,他们分别是《反不正当竞争法》、《暂行规定》和《中华人民共和国刑法》。此外, 我国还在《公司法》、《土地管理法》、《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》等大量法律、法规中对商业贿赂的惩处作了规定。这些法律、法规要么对商业贿赂规定的不系统, 要么立法层次太低,要么已经过时,不但远远不能满足司法实践的需要, 往往还导致适用上的冲突。

(二)立法概念模糊且内涵较窄。《反不正当竞争法》虽然从法律上对商业贿赂进行了正式规定, 但并没有直接给出商业贿赂的概念。《暂行条例》虽然对商业贿赂的概念进行了描述, 但也存在内涵过窄和模糊的地方。如该定义将商业贿赂限定在商品的“购买、销售”领域, 局限性非常明显。实际上商业贿赂已经扩展到工程建设、土地转让、医药购销、产权交易、政府采购和资源开发等各个行业。事实证明, 《暂行规定》中商业贿赂的定义并不能全面地涵盖形式多样的商业贿赂行为。我国立法也没有关于商业贿赂的一般性条款,导致实践中许多新形式的商业贿赂问题游离于法律之外, 难以通过法律途径进行解决。

(三)商业贿赂构成要件不科学。首先是将商业贿赂的主体要件限定为经营者, 范围过窄。商业贿赂的对象并非必定是交易双方单位或个人, 所有能够影响市场竞争的单位和个人都可能成为商业贿赂的主体;其次是对目的要件没有明确规定。依据我国现有法律规定,商业贿赂的目的是销售或购买商品,但随着经济学上“商业”外延的不断扩大, 许多经营者在商品销售和购买过程之外为谋取商业利益而行贿的行为屡见不鲜, 而这些行为却难以依法追究; 再次是行为方式没有跳出利用“财物”的范畴。事实上, 随着市场经济的不断发展, 商业行为越来越复杂, 商业贿赂的行为方式也不断翻新花样, 各种非物质手段在商业贿赂中被广泛运用。故而,不应将商业贿赂的行为方式限定在“财物”的范畴上。

三、国外规制商业贿赂相关立法的特点及其借鉴

目前,一些经济发达国家如美国、德国、法国、日本等均形成了较为完整的商业贿赂立法体系。对这些国家的立法进行分析、比较,发现其一些特点,借鉴其中的有益因素, 将有利于推动我国的商业贿赂立法。

(一)立法体系相对完整。美国是世界上竞争法最发达的国家之一, 1890 年颁布的《谢尔曼法》标志着现代竞争法的产生。此后, 美国以此法为基础, 逐渐建立起了独具特色的美国竞争法律体系。美国主要通过《布莱克法律辞典》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》等法律规范对商业贿赂进行规范,形成了从概念到规制的较为完整的法律体系。德国是世界上第一个对不正当竞争行为进行专门立法的国家,而且其以反不正当竞争法与反垄断法分立并行的立法模式对许多国家的竞争立法产生了深远的影响。1994年修订的《联邦德国反不正当竞争法》对商业贿赂行为进行了系统的规定。日本也已经构筑起一整套比较有效的制约机制,在很大程度上减少了商业贿赂问题的发生。形成相对完整的立法体系有利于克服法律适用上的诸多问题,维护国家法律体系的完整性,所以我国进行统一规范的商业贿赂立法很有必要。

(二)对商业贿赂的规定较为明确、具体。例如美国在《布莱克法律辞典》对商业贿赂作出明确定义:“商业贿赂是贿赂的一种形式,是指竞争者通过秘密收买对方的雇员或者代理人的方式,获取优于其竞争对手的竞争优势。”不仅如此, 美国还在《克莱顿法》中就不同情况下的商业贿赂做出了具体的界定。美国《克莱顿法》第2条规定:“商人在其商业过程中,支付、收取、接受佣金、回扣或其他补偿是非法的。”其第3条、第4条则是对不同情况下的商业贿赂的具体规定。德国在《联邦德国反不正当竞争法》中对商业贿赂进行了界定。在该法中,商业贿赂是指“商业交易中, 以金钱及其他利益进行贿赂,从事不正当竞争行为。”在具体的法律条文中明确商业贿赂的概念。这对于正确界定商业贿赂行为,从而对其进行规制起到了积极作用。这也正是我国相关法律法规欠缺且应在立法中进行借鉴的。

(三) 在立法中明确一般条款。为避免成文立法对不正当竞争所作列举的不周延性和法律制定的滞后性给商业贿赂规制带来的漏洞,相关国家在立法中明确了规制商业贿赂的一般条款。例如德国、法国等国都在立法中规定一般条款或者总则性条款,即使在法律对某种不正当竞争行为未明确做出禁止性规定的情况下, 法院仍然可以适用一般条款来处理案件。德国在《联邦德国反不正当竞争法》中规定了有关不正当竞争行为的一般条款,该法第1条[一般条款]规定:“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗的行为者,可向其请求停止侵害和赔偿损害。”因此, 该一般条款变成了“整个竞争法领域之帝王规范”。在实践中,约三分之一的不正当竞争纠纷,其原告即是以行为人违反该一般条款为由,要求行为人承担民事责任。德国学术界的通说以及最高法院的审判实践一致认为,一般条款“应支配整部法律,即在法律规定的具体事实构成难以适用的所有地方,都应适用这个一般条款。”即使在法律对某种不正当竞争行为未明确做出禁止性规定的情况下,法院仍然可以适用总则性条款来处理案件。这就是说,总则性条款既可起到“兜底”的功能, 弥补其他条款的不足之处;又具有和其他条款“竞合”的功能, 即它们和具体行为的条款不是相互排斥的。一般条款发挥着克服成文立法对不正当竞争所作列举的不周延性和滞后性的功能。因此,我国应在立法中规定一般性条款,以应对实践中出现的立法中未列举的商业贿赂行为。

(四)对商业贿赂的构成要件要求宽泛。考察国外相关立法对商业贿赂行为的规制,不难发现, 国外相关立法对于商业贿赂构成要件的要求并不十分严格。如德国立法没有明确规定商业贿赂的主体,从另一个侧面说明,德国立法对商业贿赂的主体资格未作任何限制,任何自然人、法人、非法人组织都可以成为商业贿赂的主体。法国也是如此。同时,德国立法中商业贿赂的客观要件是“给商业企业的职员或受托人提供、许诺或授予一种利益”。德国学说和判例认为,“利益”指受贿人无权利获得的、在物质方面或非物质方面客观上能够改善受贿人经济状况、法律状况或人身状况的东西。利益既可以表现为物质利益,也可以表现为非物质利益。日本立法也规定,凡是能够满足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作贿赂,包括提供性服务以及高规格的宴请和接待等。对比我国相关法律法规严格界定商业贿赂的主体是“经营者”、行为手段只能是“采用财物或者其他手段”且对“财物”、“其他手段”进行严格解释,上述相关国家对于商业贿赂构成要件要求的宽泛,也更有利于规制花样翻新层出不穷的商业贿赂行为。

(五)对商业贿赂的规制力度较大。采用经济手段加大对商业贿赂行为的惩治, 是一种国际趋势,也是比较有效可行的做法。例如:美国《克莱顿法》规定,凡因违反有关商业贿赂规定而遭受财产或营业损害的人,可以在被告居住的区、被发现的区或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼,无论损害大小,一律给予其损害额三倍的赔偿,并由加害人支付诉讼费和合理的律师费用。美国的《反海外贿赂法》不仅针对美国本土的贿赂现象,且扩展到对外国政府官员行贿的抵制。这在各国反商业贿赂法案中是具有唯一性的。该法在加大对商业贿赂的规制力度、维护国家整体利益方面起到了积极作用。又如日本严厉打击商业贿赂行为,连微小的商业贿赂事件也决不放过。日本刑法将商业贿赂统一为行贿罪和受贿罪,无论在商业方面还是其他方面,具有行贿或者受贿行为必须承担相同的法律责任。完善商业贿赂的法律规制模式,加大规制力度,是从根本上消除商业贿赂的必然途径,一些国家的做法值得借鉴。国外规制商业贿赂的相关规定具有一定的特点, 值得我们在对商业贿赂进行规制时加以借鉴。但任何借鉴、吸收都必须立足于我国的国情,只有对我国现行商业贿赂的法律规制有了较充分的认识,对最基础的商业贿赂的概念及其构成要件有了较为深入反的反思,并进行比较对照,才能在借鉴国外先进经验的过程中,做到合理的“扬”和“弃”。

四、 完善我国规制商业贿赂立法的构想

(一) 制定统一的《反商业贿赂法》,并在立法中明确相关概念

1、进行统一立法。对商业贿赂行为的规制, 必然涉及经济、行政、刑罚甚至道德层面等诸多方面, 鉴于当前反商业贿赂的需要, 有必要制定统一的《反商业贿赂法》。该法应涵盖现行涉及规制商业贿赂的《反不正当竞争法》、《暂行规定》以及刑法的相关条款, 鉴于此, 应同时废止《暂行规定》, 重新修订《反不正当竞争法》, 删除其中规制商业贿赂的相关条款。同时,要制定行政法规。在颁布统一的《反商业贿赂法》之后,要通过国务院行政法规,细化《反商业贿赂法》中的有关内容, 解决涉及多个部门的反商业贿赂问题。

2、在立法中明确相关概念。在商业贿赂的概说中,笔者对商业贿赂的概念依照我国《反不正当竞争法》第8 条以及《暂行规定》第2 条第2 款的相关规定作了阐述。但笔者认为,《反商业贿赂法》应对商业贿赂的概念进行完善,并作出明确规定。同时,对商业贿赂的一些具体情形和一般条款也应进行明确规定,以解决实践中法律适用模糊、外延过窄等难题。

(二) 在立法中合理界定商业贿赂的构成要件。商业贿赂的构成要件主要体现在商业贿赂的主体、目的、行为方式上。

1、关于商业贿赂的主体要件。我国《反不正当竞争法》将商业贿赂的主体规定为“经营者”,并明确规定:“经营者, 是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”但笔者认为,“经营者”概念的内涵具有局限性,无法更好适应市场经济不断发展对进一步规范市场秩序的需要,也无法更好适应当前我国面临的规制商业贿赂的需要,而“商事活动主体”的内涵显然要大于“经营者”的内涵, 以“商事活动主体”作为商业贿赂的主体更具有现实意义和法律意义。

2、关于商业贿赂的目的要件。《反不正当竞争法》以及《暂行规定》的相关条款中,对商业贿赂的目的要件,没有明确的规定。作为被《反不正当竞争法》所规制的行为, 商业贿赂的目的要件,应该从“竞争”、“不正当竞争”等基础的概念入手, 结合《反不正当竞争法》的相关规定以及立法宗旨进行探讨。从竞争、不正当竞争的相关理论以及《反不正当竞争法》的相关规定可以看出,竞争的实质就是经济利益相斥的两个或两个以上市场主体,以最大限度地获取市场利为目的, 相互争夺市场。而不正当竞争则违反了道德与法律的要求而不具有或欠缺公正性与合理性,违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则,不遵守公认的商业道德, 妨碍了社会主义市场经济的健康发展。作为被《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为之一的商业贿赂, 必然具有上述竞争以及不正当竞争行为的行为特性, 实质上也就具有为获得市场利益, 违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则, 不遵守公认的商业道德, 排斥其他竞争对手的行为目的,这也正是商业贿赂的目的要件。

3、关于商业贿赂的行为方式要件。根据《反不正当竞争法》以及《暂行规定》的相关规定, 商业贿赂的行为要件是“采用财物或其他手段”。对于什么是“财物手段”和“其他手段”,《暂行规定》采用例示性规定作了解释, 这些规定看似清楚, 范围也很广泛, 但实质上并非如此。经过仔细分析和推敲, 可以看到,其他手段即“以旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”并没有跳出财物的范畴, 因为无论是“旅游”还是“考察”,实际上都是有价的,是可以用货币来衡量的,只不过是财物的间接表现形式而已,其实质也应该属于广义概念的财物。其实,《暂行规定》在此是要表达“财物手段”与“非财物手段”。有学者这样认为:“从立法本意来看, 财物手段与财物以外的其他利益的手段的根本区别是,前者一般是以转移财物的所有权的方式进行贿赂,受贿人因此增加了财产;后者是由受贿人直接享受财产以外的利益, 即使这种享受是由行贿人通过花费钱财达到的,但受贿人直接得到的不是钱财本身,而是直接享受了行贿人以钱财所换取的其他利益。”也有学者认为:“财物手段指直接用货币或可以用货币衡量的利益作为手段,如以各种名义给付金钱、给付有价物(物即有确定界限或范围、能够置于权利人排他的支配之下)、安排旅游等;非财物手段指用不可以或难以用货币衡量的利益作为手段,如安排工作、迁移户口、延期偿付债务、解决子女升学问题、给予各种好的机会、提供色情服务等。”笔者赞同后一说法。但笔者认为,此处的“财物手段、非财物手段”内涵小于“财产手段、非财产手段”,为全面规制商业贿赂行为,以“财产手段、非财产手段”来表述,更为妥当。另外,商业贿赂行为主体在进行商业贿赂行为时,必须是出于故意。也就是说,商业贿赂行为主体具有采用财产或非财产手段,以获得经济利益的主观意图。综上所述,商业贿赂行为的行为方式要件应是“采用财产或非财产手段”。


(三)明确商业贿赂的规制主体、法律责任及法律控制针对我国特有的多头执法的现象,应在《反商业贿赂法》中加以明确,未构成犯罪的商业贿赂由工商行政管理部门进行规制,构成犯罪的由检察机关进行统一立案侦查提起公诉。在反不正当竞争法律责任和法律控制方面,国际上所采用控制方式均以司法控制为主,行政控制为辅,以追究不正当竞争行为的民事责任和刑事责任为主,辅之以行政处罚的责任方式。而我国采用的却是与之相反的方式。所以,对于商业贿赂行为, 我国应当转变行政控制方式,转向司法控制为主,从而更好地规范市场运行秩序。另外,在法律责任方面可以实行更为严厉的处罚,民事责任、行政责任和刑事责任缺一不可,这可以使执法机关根据商业贿赂的性质和情节轻重,决定处罚的种类及方式,采取从较轻的行政处罚到民事责任直至提起刑事诉讼的具体措施。同时,按照世界司法理念普遍演进的情况,适当减轻刑法打击商业贿赂的责任,加大经济处罚力度,是一种国际趋势,也是比较有效可取的做法。对商业贿赂的惩治手段上,应更偏重于经济制裁。为此,《反商业贿赂法》应主要体现出民事方面的法律规制。市场经济是法治经济,法治是市场经济的内在要求。市场越发展,越需要完备的法治,中国市场经济的建立和健全的过程,实际上就是经济法治化的过程。美国经济分析法学代表人物科斯指出的“离开制度的资源配置,就像没有筋脉的血液循环一样。”商业贿赂是生长在经济社会肌体上的一颗毒瘤,如果不能得到有效治理和清除,将会造成经济秩序的严重混乱,导致市场腐败盛行、经济增长乏力, 危及社会稳定。因此,必须以法律的不断完善作为保障,下大力气依法进行治理整顿,坚决根除这颗长在社会经济肌体上的毒瘤,净化社会经济环境,促进市场经济的健康发展和法制建设进一步完善,为市场交易主体提供公平、公正、自由的经营环境和竞争机会。